先抵押后出让的房产应归抵押权人还是买受人所有

【案情】

    2009年3月21日，张某以个人所有的厂房作抵押向银行贷款30万，约定贷款期限为1年。同年12月20日，张某将抵押的厂房以38万元卖给了李某，并办理了过户手续。2010年3月22日，因张某未偿付到期贷款，而向其主张抵押厂房的产权时，发现张某已将该房卖给了李某，遂诉诸法院要求依法取得抵押厂房的所有权。法院受案后，李某以有独立请求权第三人的身份申请参加诉讼，主张所买厂房的产权。

    【分歧】

    涉案房产应归抵押权人银行所有还是买受人李某所有？

    对此存有两种不同意见：

    第一种意见认为，李某善意取得涉案房产，并已办理了过户手续，涉案房产应当归李某所有。

    第二种意见认为，李某向张某购得厂房的情形，不构成善意取得；即使构成善意取得，根据物权优先效力原则，涉案房产也应当归银行所有。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    1、李某向张某构得厂房的情形，不符合善意取得的构成条件。因为善意取得制度是指无权处分他人财产的占有人非法将其占有财产转让给第三人，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的一项制度。从此定义来看，发生善意取得，首先必须符合让与人是无处分权人的条件。而本案张某是涉案厂房的所有权人，虽然其已将厂房抵押给了银行，银行取得了该厂房的抵押物权，但张某仍为有处分权人。所以，仅管李某在买房时是出于善意，仅管已给付了对价，并实际占有了房屋，但不构成善意取得。

    2、银行设立抵押物权在先，即使主张李某善意取得房产成立，李某与张某办理了涉案房产的过户手续，从公信角度李某已是涉案房产的所有人，但李某取得所有权在后，根据物权优先效力原则，李某所取得的所有权也不能对抗银行所设立的抵押物权。因此，银行有权取得抵押厂房的所有权。

    综上，笔者同意第二种意见。