行政强制法第五十条释义：代履行的规定与实施

中华人民共和国行政强制法

第五十条 行政机关依法作出行政决定，要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务，当事人超过规定的期限不履行义务，经催告后仍不履行，已经或者将要危及交通安全、造成环境污染、破坏自然资源的，行政机关可以代为履行义务，或者委托没有利害关系的第三人代为履行义务。

解释

本条是关于替代履行的规定。

代为履行，是指当事人拒绝履行或者无力履行义务时，由行政机关决定由行政机关或者第三人代为履行，履行费用由当事人承担的行为。代为履行是与执行罚金、直接强制执行并列的一种行政强制执行形式。代为履行的核心是代为履行义务，对当事人而言，是将义务转化为金钱给付义务。对行政机关而言，代为履行避免了强制手段的使用，达到了行政管理的目的，恢复了行政管理秩序。例如，病虫害防治义务应当由林地所有者或者经营者履行，如果拒绝履行，可以由林业部门或者第三人代为防治病虫害。防治费用一般由林地所有者或者经营者承担。代位履行最早见于1954年制定的《港口管理暂行条例》，该条例规定了对沉船、沉物进行打捞或者清除。代位履行也是许多国家行政强制执行立法的重要内容，因此《行政强制法》从一开始就将代位履行规定为一种行政强制执行方式。在审议过程中，对于是否应当限制设立代位履行的权力存在不同意见。该法第十三条规定，行政强制执行由法律设立，行政法规也设置了许多代位履行，这些代位履行规定也是必要的，如果全部废除，将对行政管理产生不利影响。同时，也有意见认为，代位履行的适用范围不宜过广，强拆不应视为代位履行。为此，第三次审议后，对代履行进行了认真研究，对代履行的适用范围、实施主体、法律依据等进行了进一步明确。

1. 代为履行的性质

代为履行不是当事人委托第三人履行，也不属于代替执行，更不是行政机关强制执行。在有第三人参与的执行中，主要有四种情形：一是当事人委托第三人履行义务，属于行政义务的自动履行，不属于强制执行。二是行政机关将强制执行权委托给第三人履行，即代第三人执行，性质上属于行政委托。考虑到行政强制措施不可委托，行政强制执行权亦不可委托，只能由法定的行政机关依法实施。三是行政机关聘请第三人完成某一类专业性较强的任务，在行政机关的指挥下，配合行政机关履行职责，如第三方提供专业挖掘机械，配合行政机关拆除违法建筑。本案中，实施行政强制执行属于行政机关的行为，而非代为履行。第四，行政机关委托第三人完成当事人应当履行的义务。第三人与当事人无关联关系；第三人具有独立的地位，不依附于行政机关，按照第三人与行政机关签订的委托协议履行义务；委托内容是当事人应当履行的义务而非行政强制执行权。这是具有独特内容的代为履行。

有学者认为代履行就是代执行，这是一种理论上的误区，一旦把代履行当成代执行的别称，代履行就失去了其特有的内涵，无法与直接强制执行相区别。解释代履行不是代履行，需要把握法律关系主线。代履行涉及行政机关、第三人和当事人三个主体，行政机关与当事人是行政管理关系，行政机关与第三人是行政委托合同关系，当事人与第三人之间不存在命令与服从关系，不存在以命令为特征的行政法律关系。代履行中，委托人是行政机关，委托合同的标的物是当事人应当履行的义务，涉及的标的物可能是无价之物，也可能是当事人的财物。委托人与权利人是分离的，类似“恩人施舍”，法律之所以允许这种分离，是出于行政管理的需要。同时，为保证这种分离的合法性和合理性，应当对这种分离以及委托人的处分权予以限制，这种限制体现在第三人以自己的名义实施替代履行时不得采取强制措施，且委托机构应当在场监督其履行。

二、代履行的适用范围

一般理论认为，代位履行适用于可以替代他人履行的义务，即他人履行该义务可以达到与当事人履行同等境界。给付金钱的义务他人无法履行，不作为的义务他人无法履行，一些人身依赖程度较高的作为义务他人也难以履行。根据这一标准，行政强制法草案曾规定，行政机关依法作出行政决定，要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务，当事人逾期不履行的，可以替代履行。排除妨碍、恢复原状是可替代义务的具体化。这样一来，代位履行的适用范围就太广了，甚至可以包括强制拆迁，不利于规范代位履行。

关于如何规范代履行，曾出现过三种思路。一种思路是从源头上加强监管，规定代履行只能由法律设定。第二种思路是只有具有强制执行权的行政机关才能实施代履行。第三种思路是进一步明确代履行的适用范围，将代履行限定在“做好事”的范围内，一般由《行政强制法》予以授权，无需其他法律法规进行设定。梳理现行法律、行政法规后发现，目前关于代履行的规定主要集中在危害交通安全、环境污染、破坏自然资源等领域，而大多数有权实施代履行的行政机关并不具备强制执行权。如果采纳第一种和第二种思路，现行行政管理将发生较大调整，很多关于代履行的规定也无需取消。因此，最终采纳了第三种思路，进一步缩小代履行的适用范围，将代履行限定在后果已经或将要危害交通安全、造成环境污染或破坏自然资源的情形。

三、替代履行的执行

立法过程中，对于作出决定的行政机关能否具体实施代位履行存在争议。有观点认为，行政机关也可以实施代位履行，理由如下：（1）代位履行的初衷是让他人代为履行行政义务，行政机关代位履行并不违背代位履行的初衷。（2）有利于减轻财政负担。行政执法过程中，为当事人支付的人力、物力成本应当由当事人个人承担，而非全体公民。行政机关可以实施代位履行，不仅可以达到纠正违法行为的目的，还可以通过让当事人承担费用，达到惩罚的效果。（3）德国、日本均规定行政机关可以实施代位履行。有观点认为，代位履行的实施主体应当是行政机关以外的第三人，理由如下：（1）恢复行政秩序是行政机关的法定职责，行政执法产生的人力、物力成本应当由税收承担。 （2）不利于维护行政机关的权威。行政机关在履行职责过程中，应当保持超脱，如果收取执法费用，容易产生各种弊端。（3）行政机关代为履行义务，会使代为履行与直接执行更加难以区分。出于经济利益的考虑，行政机关一般会倾向于自行履行义务，这样会起到不好的引导作用。考虑到代为履行与直接执行在性质上是可以区别的，而直接执行在满足一定条件的情况下也可以收取费用，因此，我国已在多部法律中规定了行政机关可以代为履行义务。在某些情况下，行政机关能够更好地把握度，对政策法律更加了解，执行的效果也会更好。因此，《行政执行法》规定行政机关和第三人都可以代为履行义务。至于具体情形下行政机关是否可以代为履行义务，可以另行制定法律予以规定。

四、替代履行的法律依据

在立法过程中，对于代履行应由本法普遍授权还是维持现有单行法的授权，存在不同意见，核心在于不同规制路径的选择。有观点认为，代履行应予普遍授权。其理由为：（1）从立法技术角度看，普遍授权后，相关法律、行政法规无需再规定代履行，避免各领域立法不平衡、规定不一致和立法资源浪费，防止损害法制的统一性和权威性。（2）代履行是一种“小”而“温和”的行政措施，不会对当事人权益造成太大损害，也有利于纠正违法行为，一般赋予行政机关此项权力不会对社会造成太大影响。（3）德国、日本等国家一般会授权代履行。有观点认为，代履行应慎重授权，考虑到我国实际情况和代履行强制性的强度，建议代履行应以法律、行政法规为依据。理由是：（1）如果代履行确实是一项“轻微”、“温和”的行政措施，则可以普遍授权。对此应当明确规定，慎重确认。现有的许多单行法规定代履行是强制措施，强制性很强。这需要观念和思路上的转变。（2）在国外立法中，普遍授权是有前提条件的。作为代履行的依据，原行政决定应当确定，当事人在法定期限内既未申请复议也未提起诉讼。我国若要普遍授权代履行，应当尽可能保证执行依据的合法性，防止尚存在争议的行政决定被代履行。考虑到《行政强制法》已经明确了代履行的性质，代履行过程中第三人不能实施强制措施，强制性相对较弱。其中大部分属于“行善”，如对车辆采取防护措施、代人植树等，属于不涉及当事人财产、不降低当事人财产价值的建设性替代履行，而非拆除违章建筑等破坏性行为。因此，在法律依据上可以放宽规定，以《行政强制法》进行普遍授权，无需单行法一一授权。

需要注意的几个问题：第一，必须坚守代履行的定位。在设计代履行制度时，代履行的定位非常重要，定位决定了下一步如何规制。将代履行定位为当事人可以拒绝的非强制执行方式，符合当前以间接强制为主、尽量少用、慎用强制手段的理念。在此定位的前提下，明确适用范围后，可以适当放宽设定权。《行政强制法》已将代履行作为一项普遍的授权，只要符合法定的代履行条件，所有行政机关都可以实施代履行，而不需要法律法规的个别授权。这既规范了行政权力、平衡了行政管理关系，也解决了行政法规规定的代履行的合法性问题，不至于对现实造成太大影响。第二，代位履行与执行处罚同属间接强制执行，均不属于行政强制执行权。执行处罚缺乏实体性，代位履行缺乏强制力。具有行政强制执行权的行政机关在实施强制执行时，可以先行实施代位履行作为一种缓解手段，如同强制执行前需要进行教育和警示。不具有行政执行权的行政机关在向法院申请强制执行前，可以先行实施代位履行，尽量以温和的方式化解行政争议。因此，具有行政执行权的行政机关可以选择代位履行，实施代位履行的机关不一定是具有行政执行权的行政机关。

中华人民共和国行政强制法

第五十一条 代为履行义务，应当遵守下列规定：

（一）替代履行前应当送达决定书。决定书应当写明当事人的姓名或者名称、地址、替代履行的理由和依据、替代履行的方式、时间、标的、费用估算、替代履行人等；

（二）代履行三日前，应当督促当事人履行，当事人履行的，中止代履行；

（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；

（4）代履行完成，监督在场的行政机关工作人员、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

替代履行的费用应当根据成本合理确定，并由当事人承担，但法律另有规定的除外。

代为履行义务不得采用暴力、胁迫或者其他非法的手段。

解释

本条规定了代履行的实施程序、费用等。

1.实施程序

规范行政强制执行程序，是本法的重要内容，也是大家的共识。依法规范代履行，既要程序性，也要实质性。考虑到代履行有其自身的特点，不能完全适用本法第四章第一节关于行政机关强制执行的一般规定，本条规定了代履行的程序。（一）制作和送达代履行决定。实施代履行，必须制作书面代履行决定，这是行政机关的法定义务，有利于规范代履行，有证据地进行代履行，也有利于当事人维护自身的合法权益。代履行决定应当送达。送达的具体规定，按照行政强制法第三十八条的规定执行。优先采用直接送达。当事人拒绝接受或者无法直接送达的，依照民事诉讼法的规定送达。 （2）代履行决定的内容。代履行决定应当载明的事项包括：当事人的姓名或者名称、住所，明确被执行人的基本情况，防止选错执行对象；代履行的理由和依据，主要依据关于代履行的基本行政决定和实施代履行的理由、依据；代履行的方式和时间，明确实施代履行的具体方式和时间，以便被执行人提前做好准备；代履行的对象，明确代履行的具体事项或者对象；代履行的预算，明确代履行费用的数额和计算标准；代履行人，即实施代履行的具体机构。代履行决定的内容具有法定性，是为了使代履行更加明确、透明，以鼓励当事人权衡利弊后，主动履行义务。（3）告知。代履行的通知时间与行政强制执行的通知时间不同，代履行是在代履行三日前通知，行政强制执行是在作出行政强制执行决定前通知，时间更早。关于通知的内容、形式和功能，适用本法第三十五条、第三十六条的规定。（四）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督，主要是为了监督第三人是否按照委托合同的约定履行义务，以及代履行过程中是否存在违法行为。本法第四十三条关于行政强制执行不得在夜间或者法定节假日进行，以及以停水、停电、停暖、停气等影响居民基本生活的方式强制当事人履行义务的规定，还应当适用本条关于不得使用暴力、胁迫等非法手段的规定。 （5）代履行完成后，现场监督的行政机关工作人员、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章，确认代履行结果。

二、关于费用

代履行收费标准一直是规制的重点内容。有意见建议，本法必须对代履行收费标准进行规制，否则极易形成围绕代履行公权的产业链，损害当事人的利益。有意见建议，前些年，相关交警部门收取的高额拖车费、指定停车场收取的高额停车费等问题引起了社会的高度关注。在一些行政管理领域，由于行政机关在与第三人签订代履行协议时对费用不甚在意，导致代履行费用虚高，甚至达到暴利的程度。因此，本条作出了三点针对性的规定：一是代履行预算费用应当在代履行决定中明示，代履行费用应当事先基本明确。二是明确代履行费用应当按照成本合理确定。代履行本身不应成为一种惩罚机制，不应以增加当事人负担为目的。因此，代履行费用不能纯粹是商业性的，可以有一定的盈利，但盈利应以成本为依据控制在一定范围内。第三，代履行费用原则上由当事人承担，法律另有规定的除外。例如，《道路交通安全法》规定，交警拖车不得收取费用。《森林病虫害防治条例》规定，在一定情况下，政府对林业经营单位或者个人的森林病虫害防治费用给予适当支持和补助。

有观点认为，本法应当对当事人不支付代演费的处理方式以及双方就代演费产生的纠纷的解决方式作出进一步规定。考虑到当事人不支付代演费的情形较多，本法并未对代演费的收取和纠纷的解决方式作出明确规定。如果当事人对代演本身存在争议，拒绝支付代演费，应当先通过行政复议、行政诉讼等方式解决。如果当事人既不申请行政复议也不提起行政诉讼，可以作为金钱给付义务向法院申请强制执行。如果当事人对代演费数额存在争议，认为收费标准不合理，构成乱收费，也可以依法单独以收费数额申请行政复议或提起行政诉讼。

三、关于执行手段

目前，我国个别法律仅规定允许代履行，但并未规定具体的实施手段。在代履行过程中，行政机关或者受委托的第三人可以采取什么手段保障代履行的实施，存在不同看法。有的观点认为，代履行不是代履行，代履行的主体不是行使行政权力，行政机关作为监督方是现场监督，不应对行政体系进行过多干预，因此，代履行的手段有限，如果当事人不配合或者对代履行有异议的，应当停止代履行。有的观点将代履行定位为直接强制执行的替代，认为在代履行过程中，可以依法采取各种手段，达到代履行的目的。《行政强制法》明确代履行的性质不是代履行，规定代履行不得采用暴力、胁迫等非法手段。

中华人民共和国行政强制法

第五十二条 需要立即清理道路、河流、水道或者公共场所的泄漏物、障碍物或者污染物，当事人无法到场的，管理机关可以决定立即代为清理；当事人不在场的，管理机关应当立即事后通知当事人，并依法处理。

解释

关于立即执行替代履行规定。

本条是对代位履行即立即代位履行的特别规定。立即代位履行在性质上属于代位履行：（1）当事人的违法行为已经对正常的行政管理秩序造成损害，当事人负有排除妨碍、恢复原状的义务；（2）行政机关应当自行履行排除妨碍、恢复原状的义务或者委托第三人履行该义务；（3）费用可以根据成本确定。立即代位履行主要是基于这样的考虑，即在某些紧急情况下，为维护公共利益，需要保证行政效率和迅速处置。立即代位履行的特殊性在于：

第一，适用对象具体。代位履行的适用对象是可替代的义务，可替代义务的范围比较广。即刻代位履行的适用对象是：道路、河道、公共场所的溢漏物、障碍物、污染物的清理义务，这在可替代义务中只是很小的一部分。

其次，授权表是代表他人的一般授权，代表他人的立即绩效是在本文的授权下，在其权威的范围内，并根据规定的条件，可以立即撤职与公众的旅行以及公众的生命和财产的旅行有关，以确保交通安全性和平稳性，并确保公共场所的适用性，有必要快速纠正非法行为，消除非法后果和不利影响，并恢复正常的行政命令。应鼓励严格的法规。

第三，实施过程很简单。根据法律，在立即替代绩效方面与非法行为联系，尽管该程序是简化的，但当事方的自愿性绩效的优先级也适用，通常应该有书面替代性能决策。