陕国投信托：以信托视角研究银行押品处置，助力房地产领域金融风

东莞石排律师获悉

信托私立学校 | 信托视角下银行押品处置研究助力房地产领域金融风险防控

陕西国投信托 2023.05.25 08:04

信托私立学校

信托视角下的银行押品处置研究

协助防控房地产领域金融风险

来源 | 永益研究

介绍

担保制度源于古希腊文明，有着数千年的悠久历史。我国担保制度自在法律层面确立以来，一直是保障我国社会主义市场经济稳定发展的最有力工具之一，在《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《民法通则》和《民法典》中经过多次立法、修改和确定。《民法典》中的担保权章明确规定了担保的种??类、担保设立的方式、条件等，后来又被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保制度的解释》补充完善。在经济贸易活动中，金融机构向企业提供的融资是经济生存发展的最大支撑，但通常情况下，银行会要求企业以其不动产或建设用地使用权作为抵押物设立抵押担保。设立抵押等担保措施的目的，不是为了银行在贷款到期时行使抵押物权利或持有抵押物，而是为了防范贷款可能出现的信用风险，确保银行的债权不会因信用问题而最终失效。担保是如此重要，以至于银行在贷款业务中逐渐建立了“三把关”制度，通过严格执行贷前调查、贷中审查、贷后检查，牢牢建立了一条防止债权风险发生的控制线。然而，在控制风险时，这条控制线可能会因为银行的时间成本、管理成本、工作人员的责任心等问题而断开。“三把关”不落实，是银行债权风险产生的根源之一。

防控风险，第一要防，第二要控。“三把关”不到位，就是“防不胜防”，那么防“控”就会跃居首位。“控”的目的不是无视债权，也不是不化解风险，而是防止债权风险继续扩大或交叉感染。但在担保关系下，如果企业违约或破产，处置担保物就成为银行的必然选择，直至以财产抵债，所以“控”很可能就是银行的“宿命”。因此，可以利用信托制度的优势，试图破解银行的“宿命”，进而化解特定领域的金融风险。

担保制度和信托制度

不同的功能和应用

如前所述，作为一种本土担保制度，它在银行融资业务中发挥着非常重要的作用，甚至是不可或缺的。银行担保物的范围、种类和方式也因融资主体、融资规模、融资利率的不同而不同。抵押等担保措施也被广泛应用于银行的业务领域。

信托制度虽然源于英美法系，但自从在我国经济土壤中扎根以来，一直过度发挥间接融资的作用。这并不是信托制度的初衷，也不符合监管的本意。“一法两规”的实施，尤其是2023年3月银保监会正式颁布的《关于规范信托公司信托业务分类的通知》，为引导我国信托事业，重新发挥信托“取信于民、达民心”的基本功能提供了法律和政策支撑。

（一）在担保制度下，担保物的管理和处分由债权人负责。

在保证关系下，由于押品没有转移，抵押人（企业）仍负责押品的管理，抵押权人（银行）不承担保管责任。银行只会根据贷后管理对押品进行定期或不定期的检查，了解押品状况、权属变动情况、是否存在贬值风险等。这不仅是银行内控制度的要求，也是监管规则的要求。对押品进行贷后检查会无形中增加银行的管理成本和人力成本，需要以“合规创造价值”的理念来引导。否则，以利润考核为目的的银行信贷部门或信贷工作人员，就会有意无意地对贷后检查的落实打折扣，敷衍了事，这些违规行为会放大信贷风险。

当企业违约或破产时，银行必须通过处置抵押物来实现债权。然而，在处置抵押物之前，大多数案例表明，需要经过漫长的司法程序，才能通过司法裁定确认其债权和抵押优先权。即使抵押优先权得到司法确认，以物抵债的情况也并不罕见。如果经济不景气，以物抵债就会成为常态。《商业银行法》第42条规定：“商业银行行使抵押权、质权取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内处分。”这一规定对银行来说是一个紧箍咒，因为没有通过拍卖和司法程序变现的抵押物，必须在以物抵债后两年内处分（抵押物必须过户到银行名下），这很可能是一项不可能完成的任务。

（二）信托制度下，担保物的管理和处分由受托人承担。

2014年，银监会发布《信托公司风险监管指导意见》，其中指出“鼓励信托公司走差异化发展道路，将资产管理、投行、受托服务等业务有机结合起来……”2018年，多部门联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，明确要求信托减少通道业务规模和多层嵌套，回归“受托人、代理财”的本源业务。2023年3月，银保监会发布《关于规范信托公司信托业务分类的通知》，明确划分资产服务信托、资产管理信托、慈善公益信托三类，这是对信托业务回归本源的最好注解，新的三类分类是信托业务发展的方向，也满足了受托人对资产服务和资产管理日益增长的现实需求。

资产服务的核心是服务，但服务的内涵应有别于原有的业务管理型信托的服务，外延应大于业务管理型信托业务。例如，业务管理型信托合同中关于资产服务内容的约定，一般仅指为委托人提供信托文件规定的账户管理、资金划转、清算分配以及出具管理报告等必要文件，其服务内容狭窄。抵押服务信托是在信托法的框架下，由受托人（信托公司）向委托人（受益人）提供的专业化资产服务信托，目的是满足受益人的特殊/特定需求。总之，抵押服务信托业务除了上述服务内容外，还应以受托人的名义强化对抵押品（担保物）的定期或不定期检查服务；依据现场勘验或书面勘验出具抵押物检验报告，并就报告内容向抵押权人负责等。当企业违约或破产时，受托人应当以自己的名义履行抵押物管理职责。即使以财产清偿债务，抵押物也应当转移给受托人，而不是银行。同时，银行可以以其持有的信托受益权向受托人主张权利，而不必以银行名义直接处分抵押物，实现债权。

服务信托依托信托法律关系和监管规则，注重受托人所能提供的服务，追求受益人的合理合法诉求，弱化资产的保值增值。因此，设立抵押服务信托的前提条件应是委托人提供的资产（抵押物）必须有担保且担保有效；其次，信托的目的是受托人对抵押物进行管理和处分；此后，受托人应根据信托目的，在合规的前提下，设计符合委托人意愿的信托业务模式，通过协议条款的安排，满足委托人对信托服务的不同诉求。抵押服务信托实际上是“抵押物+服务+信托”，是两种不同法律关系的叠加，是不同业务类型的超级融合。

抵押贷款案例假设和问题

1. 设立抵押的理由和目的

我们先假设一个案例，来分析一下纯担保关系下融资贷款业务的其他瑕疵。

案例一：A公司向B银行申请贷款，银行要求公司提供担保，公司以其全部房产或建设用地使用权作为抵押担保，签订《借款合同》和《抵押合同》，办理抵押登记后，银行向公司发放贷款。

上述抵押贷款案例反映出银行在追求利润时，仍将风险考虑放在首位。对此，应当理解，抵押贷款只会降低贷款的实际风险，但抵押担保措施无力决定风险是否发生，以及银行的贷款风险能否彻底化解。由于抵押担保的设立并没有转移抵押物的占有，因此抵押物仍然处于企业的保管之下。银行在贷后管理时，往往会基于时间、管理、人力等成本而放松贷后检查，对抵押物价值潜在风险的反应也会有所滞后。如果企业未能按照约定偿还贷款，银行在需要处置抵押物实现债权时，可能才会发现抵押物存在权利瑕疵或面临贬值风险。即便不存在瑕疵，银行在处置过程中仍将面临抵押物难以变现、需要转让给银行的风险。 《商业银行资本管理办法》第69条规定，“商业银行持有的用于行使抵押权的非自用房地产在法定处置期限内的风险权重为100%”。财政部《银行债务资产管理办法》第18条规定，“……房地产、股权应当自取得之日起2年内处置完毕……”银行在化解债务风险后，在2年期限内将面临抵押物处置、变现等新的风险，以及资产风险权重增加等。总之，对于银行来说，抵押贷款可能只是“压一个问题，引出另一个问题”。

（二）债权实现面临的法律风险和困难

现实中，尽管抵押贷款存在上述风险，但抵押贷款大量存在却是不争的事实。因此，分析债权风险发生时银行将面临哪些法律问题就显得尤为重要。《人民法院民事执行案件中财产拍卖、变卖的规定》第26、27、28条明确规定：第一次拍卖失败后，应当在60日内重新拍卖；不动产等财产权利第二次拍卖失败后，应当在60日内第三次拍卖；第三次拍卖失败终止之日起七日内，应当发布变卖公告，变卖期自公告发布之日起为60日。变卖失败的，还有以财产抵债的程序。上述拍卖程序对银行债权的保护具有重要作用，但在一定程度上也对银行债权的及时实现（法律规定了程序的时限）构成制约。此外，司法解释并未对每次拍卖失败、变卖失败后的以物抵债程序的时限作出明确规定，这也将导致银行债权实现时间难以确定。前期调查显示，由于存在一审、二审、强制执行等司法程序，抵押担保债务的执行时间在一年以上的占53%，半年至一年的占26%，三个月以内的占17%，一个月以下的占6%。

从以上分析可以看出，通过法院拍卖或变卖的方式实现债权，具有法定期限、三项拍卖要求和失败风险。若在以物抵债阶段，银行不接受以物抵债，则银行将面临抵押财产被法院退还给债务人（企业）的重大法律风险，抵押债权将变为普通债权；若银行接受以物抵债，则将面临在2年期限内完成处置监督和内控的压力。因此，通过处置抵押财产的方式实现债权，会因司法程序等客观或主观因素导致债权实现期限无限延长，将银行债权置于新的状态。从这个角度看，抵押担保措施存在缺陷。

信任基础知识和信任案例假设

在信托关系下，对抵押物的管理、处分将由受托人（信托公司）以自己的名义行使，与保证关系下债权人（银行）的权利义务不同，因此，无论企业违约还是破产，抵押物都不会因信托关系的存在而成为企业的清算财产，不属于清算财产，抵押物无需清算。

1.设立信托的目的及产品优势

既然案例一存在着先天的不足，那么能否借鉴信托制度，设计新的信托产品来避免或减少上述不足？它的产品模式和优势又是什么？我们来做简要的探讨。

要回答上述问题，首先要了解什么是信托目的。《信托法》通篇并未对信托目的作出明确规定，仅在相关条款中作出规定，如第六条规定“设立信托，必须有正当目的”。第十一条规定“信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的，信托无效”。第五十三条规定“信托目的已经实现或者不能实现的，信托终止”。根据上述条款，信托目的至少应具备合法性、可行性等特征。据此可以作出如下定义：信托目的，是指委托人能够自由表达、受托人能够通过设立信托而实现的正当目的。因此，案例一中的担保物可以作为信托财产，设立具有特定信托目的的信托。需要注意的是，企业在设立质押服务信托前，应当取得银行的同意。

其次，设立抵押服务信托有以下三点好处：一是银行无需以自身名义管理和处置抵押物，除了节省时间和管理成本外，不会因直接行使抵押权而持有非自用不动产，不会影响资产权重风险和启动内部问责。二是有利于加强金融机构间业务融合，推动信托业务回归本源，助力信托公司转型，充分发挥信托破产隔离制度优势。三是处置抵押物通常需要对抵押物进行评估，但因为信托关系延续，没有理由处置抵押物，更不需要对抵押物进行价值评估，有利于同一区域内抵押物与资产（不动产）整体估值稳定，估值稳定会减缓债务违约率大幅上升，有利于守住房地产金融风险底线。

（二）信托案例假设及信托制度优势

鉴于在纯粹的担保关系中，除了抵押品管理成本外，抵押品的处置也会给银行带来不确定的风险。因此，在案例一的基础上，我们可以借用信托制度，设想案例二：企业A向银行B借款，在完成抵押担保措施后，以抵押品为信托财产设立信托，信托合同约定银行为优先受益人，企业为次级受益人，或者企业指定其他受益人。信托期间，受托人以自己的名义行使对抵押品的管理和处分权。

信托制度的最大好处在于，即使企业面临违约或破产的风险，银行作为信托受益人，仍可以要求受托人（信托公司）在信托关系下处分担保物，通过其持有的信托受益权实现债权。不同于案例一，银行必须自行处分担保物，并可能面临在债务以实物清偿后2年内必须处分担保物的风险。

需要解释的一点是，《信托法》第十二条规定“委托人设立的信托，损害其债权人利益的，债权人有权向人民法院申请撤销信托”。那么，案例二中，公司以已经承担债务的质物设立信托，这是否违反了《信托法》第十四条的规定“法律、行政法规限制流通的财产，经有关主管部门依法批准，可以作为信托财产”？对此，笔者认为，并不违法，因为质物本身已经抵押给信托受益人之一的银行，银行对质物享有优先受偿的权利。而且，公司经银行同意设立第三方信托，以银行享有优先受偿权的质押物作为信托财产，符合《信托法》规定的信托的三项要件，即信托行为合法、信托目的合法、信托财产确定。因此，案例二设立的质押服务信托不存在被公司债权人撤销的法律风险。

综上所述，企业以抵质押物作为信托财产，设定银行、企业为受益人（可安排优先权、从属权结构设计），设立抵质押服务信托。相较于单纯的担保业务，银行在不威胁或损失债权人利益的情况下，建立抵质押服务信托，一方面减少了银行对抵质押物的贷后管理、检查所花费的时间、人力等成本支出，另一方面可以有效规避银行“债转股”后可能面临的压力，如需要在期限内完成抵质押物的处置、资产风险权重或问责等。

3.信托财产登记的法律意义

质押物又称担保物，属于用益物权。根据《民法典》物权合法性原则，质押担保的设立采取登记生效和登记对抗的原则。例如，房地产质押必须到住建部门办理其他权利凭证，股权必须到工商部门登记后才生效；航空器、船舶、车辆等必须登记后才具有对抗效力。《信托法》第十条规定：“有关法律、行政法规规定必须办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当办理登记手续；未办理登记的，信托不发生效力。”因此，设立质押服务信托必须考虑信托财产登记，但现在大多数行政机关不受理信托财产登记的申请。信托财产登记这一重要法律公示环节的缺失，带来的后果有两个：一是使委托人对质押服务信托是否能够有效设立，或能否发挥破产隔离的作用产生怀疑，因此潜在的法律风险也直接制约了委托人设立非交易性服务信托的意愿。二是信托公司可能担心受托人的债权人追偿信托财产的风险，可能会通过办理抵押或质押登记手续，采取其他法律关系方式防控债权风险。对此，需要注意的是，替代性信托登记不能等同于抵押登记，该类登记在法律效力上存在被司法机关驳回的法律风险，即其既不是信托登记，也不是抵押登记。

质押服务信托设立后，办理质押信托登记手续，目的在于告知第三人质押物不同于普通财产，已赋予信托法律关系。在法律效力上，也立即产生破产隔离的效果，即委托人或受托人的债权人无权对质押物主张权利，除非发生《信托法》第十七条的强制执行。但迄今为止，无论是法律层面还是行政层面，均未出台关于信托财产登记的相关规定，信托登记的要求目前仅停留在中国信托登记有限公司层面，缺乏法律强制效力。而且，质押服务信托属于非交易性质，若不能尽快调整信托的税收机制，也将阻碍服务信托的发展壮大。

（四）质押服务信托在金融风险防控中的价值

2022年底，中央经济工作会议强调“要有效防范化解重大经济金融风险，化解房地产行业风险是有效防范化解重大经济金融风险的重中之重”。2023年初，央行谈及当前和今后一个时期的重要任务时表示，“要继续防范化解金融风险，促进房地产市场平稳健康发展”。因此，加强房地产领域金融风险防控成为防控金融风险的“重中之重”。房地产领域风险具有周期性、隐蔽性、突发性、传染性等特点，要实现风险的稳定化解，除了国家产业政策、财政政策、行政管理、税收政策等多方位、系统性的支持外，通过发行金融产品进行技术性助力也不容小觑。

正常情况下，房地产价格、银行贷款利率、房地产投资资产质量呈正相关关系。房地产繁荣时期，会不断吸引银行等资本巨额投资，大量房地产会继续被用作融资担保的抵押品。如前所述，房地产领域隐性风险在周期性风险出现时，会因一次不经意的事件或突发事件而引发突发性风险。如果及时有效的行政管控措施跟不上或失效，传染性风险特性必然会被不断放大，银行债务风险便会酝酿发酵，进而造成最常见的房地产（抵押品）估值失衡。抵押品价值重新评估而导致的估值下降，会进一步蚕食债务人仅有的信用，极有可能引发金融风险。

信托关系下的押品服务与单纯担保关系下的押品管理或处置主体、重点和目的有所不同。这是因为，信托法律关系下的押品服务由受托人（信托公司）组织实施，受托人应对委托人负责。债权债务关系下的担保由押品提供方自行组织实施，担保人负责管理其自身的押品，债权人不负责管理。但债权人必须时刻关注押品的现状，防范贬值风险。押品服务信托的核心是押品，委托人以押品作为信托财产的目的是借助信托公司的专业管理处置能力，为委托人提供担保期间的押品管理、监督、检验等交易服务，以及风险发生时的押品评估、变现等处置服务。试想一下，如果质押服务信托的质押物是多处或巨额的房地产，那么对于信托公司来说，一方面可以通过规模经济降低管理这些巨额集中房地产的成本，另一方面需要对即将处置的房地产进行有效的价值评估，以稳定特定区域的房地产估值。而且，那些不适合政府干预的房地产调控事项，也可以通过服务信托产品进行集中管控。质押服务信托的设立，就如同在房地产领域构筑一道风险防火墙，信托公司以估值为核心要素，在一定程度上既可以履行受托责任，又可以履行社会责任，在有效防范房地产领域风险交叉感染的同时，还可以有效防控房地产领域的金融风险。

当前主要问题及建议

the above of the legal of and trust, three can be drawn: First, with the , under the trust , the of the trust can free the bank from the daily post-loan of the . , when of the , the trust can be to the bank to the trust , or the bank can its 's in the form of the trust right, which is more than the . , real and land use have been high- , which exist in huge in the , and the use of as trust for the of is in with legal . , the model of a trust is and . Third, due to the of the trust , the under the trust, the the or goes , does not need to be of by the bank as the of the trust . 因此，抵押品的估值将继续稳定，这对大规模和集中的房地产的价值控制非常有益（信任公司都使用建立抵押品信托的业务模式来进行对抵押品的集中控制，这在某些时期也不是在某些时期的批评。总而言之，抵押服务信托不仅可以防止房地产行业的风险交叉感染，而且对预防和控制房地产行业的财务风险具有积极意义。

因此，我们应该积极促进银行和信托之间的合作，加快抵押品信托基金的发展和发行，并为预防和控制房地产行业的财务风险提供技术支持，但是，我们还应该清楚地意识到，我们还应该意识到，非交易信托产品需要以下三个问题，以使以下三个问题与策略相同。

1。监管政策的模棱两可和适度的容忍度

目前，在监管压力下，大多数信托公司在信任业务转型的道路上勉强而犹豫不决。

抵押服务的重点是信任服务的本质经过多次纠正的行业，信托公司在开展业务时可以对监管机构占有的容忍度，尤其是在创新和扩展业务时，是值得关注的重要一点。

（ii）信托服务的内涵和扩展

对于客户而言，抵押服务的本质是受托人的服务能力，如果信托公司继续使用非标准业务的调查，管理或处置方法，它将无法满足客户的特征，从而构成了一项良好的努力，因此，它将努力努力。 ，产品设计，管理，处置，信息披露，风险披露等，并不断提高信任服务的专业能力，同时实现“由他人委托并实现他们的愿望”。对于客户，一站式全面的管理服务和产品设计功能。

因此，信托公司应遵守以客户为导向的方法，及时调整信任业务的内部控制流程和合规性管理机制，扩展和扩展信托服务的含义，以适应服务信托业务的固有需求。

（iii）缺乏和改善信托财产注册，税收和其他系统

信任是一种法律关系，既具有财产权的属性和债权人的权利。信托财产的所有权主体与受益人主题分开，这意味着本金不再拥有属于他的财产的所有权，但已委托，受益人享受了受托人由管理层，使用或处置信托财产产生的信托财产的利益。信托的“分离”原则的最明显的特征是，由于建立信托的名义，将以受托人的名义转移和注册，这与信托的保证性质的转移不同，这是在服务信托中的兴趣范围信托业务的转移性质尚未在法律或行政法规的水平上得到认可。

因此，州当局迫切需要加快信托财产注册系统的制定，并从法律和法规的角度以及支持和服务现实经济的角度来支持诸如税收负担，从而促进信任业务，并促进其原始的信任公司恢复到信任公司的需求和满足市场需求的良好需求，从而促进信托业务，以促进信任业务，从而满足市场需求的需求。

参考

[1] Yin

[2] Jia Lei。

[3] Long Yun

[4] Liu Yang/Wang 。

[5] Dong 。

[6]李·林奇（Li Linqi）。

[7]朱。“基于债权人保护的观点，对债务避免债务的法律分析” [J]。

[8] Leng Yunya

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