网络直播带货模式多样，主播法律责任认定需谨慎

东莞石排律师获悉

网络直播主要可以分为替商家卖商品和为自己卖商品两种模式，在确定主播的法律责任时，不能一概而论，而应结合不同的模式进行判断。1、替商家卖商品。该模式又可以分为两类，第一类是商家雇佣的主播，按照商家提供的直播脚本，在商家的直播间展示、推荐商品。这种情况下，由于主播只是按照商家的要求介绍商品，并没有以自己的名义和形象推荐商品，因此不属于广告代言人，其作用类似于线下门店的导购员，其营销行为与商家存在从属关系，如果商品是假冒注册商标的，商家应当承担相应的法律责任。但如果主播明知商家销售的商品是假冒注册商标的，仍然帮助商家推广，则可能构成销售假冒注册商标罪的共犯。第二类是主播与商家达成合作关系的销售模式。在这种合作模式下，主播在自己注册的直播间以自己的名义和形象推荐商品，依靠自身的影响力提升广告的宣传效果和商品的销量。主播在直播间发布商品链接，消费者点击链接后直接跳转至商家店铺购买商品，主播向商家收取广告服务费。此时主播就是广告运营者、广告主或者广告代言人。同时，消费者之所以购买商品，很大程度上取决于对主播的信任程度，主播的引流能力直接影响商品的销量，主播的利润也与销量直接挂钩。因此，这种模式实现了广告推广与销售行为的无缝衔接，主播的商品推广行为具备了商业行为的性质。

基于此，刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪中的“销售”，也应视情况进行解释，不能局限于行为人的身份，而应综合考察行为的本质和产生的效果。在该模式中，“销售”不仅包括商品经营者实施的销售行为，还包括网络主播为销售他人商品而实施的推销、诱导行为。如果主播通过直播销售假冒注册商标的商品，在主播尽到审核义务的情况下，商家应承担相应的法律责任。如果主播明知商家提供的是假冒注册商标的商品，仍进行直播营销，则可能与商家构成销售假冒注册商标商品罪的共犯。在廖某案中，廖某的直播销售行为就属于该模式。廖某明知商家提供的商品为假冒注册商标的商品，但为了吸引粉丝、增加流量、获取利润，仍通过直播的方式进行销售，与商家构成销售假冒注册商标商品罪的共犯。流量主播带货模式在实践中最为常见，因此本文主要探讨这种模式。2、自营卖货。部分主播在积累了一定的粉丝和关注度之后，会选择自己开设网店，从厂家进货或者自主生产商品，再通过网络直播的方式进行销售，这种模式属于自营卖货，此时主播的直播间相当于电商平台的网店，主播获得商品销售带来的利润，此时主播同时具有广告主和销售者的身份，应当对所售商品的质量负责。如果明知所销售的商品是假冒注册商标的，可以以销售假冒注册商标罪定罪处罚。

二、网络直播售假案件中“明知”的认定

1. 推定规则的适用

刑法第214条规定，在直播卖假案件中，是否“明知”是认定有罪与否、一罪与无罪的关键。但“明知”是一种心理活动，如果行为人不供述，外界很难理解。因此，往往需要结合行为人的客观行为，再运用经验法则和逻辑推理进行推论。在侵犯知识产权犯罪的司法解释和会议纪要中，对“明知”的推定有不少详细规定。例如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条规定，“明知”是指明知或者应当知道行为人以明显低于市场价格购入商品，或者以明显低于市场价格销售，或者销售假冒注册商标的烟草制品，被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、提供虚假情况的，可以认定为“明知”。例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条明确列举了推定“明知”的三种情形，并附加了兜底条款。上述规定为检察机关在办理网络直播售假案件中推定行为人主观明知提供了规则和指引。

（二）明知推定

通过直播销售假冒商品的客观事实存在，且存在下列情形且无法合理解释的，可以推定行为人主观上明知其销售的商品为假冒注册商标的商品。1、未履行审查义务。廖某案中，廖某在直播前未要求商家提供相关证明文件，也未尽到应尽的审查义务。主播在自己的直播间推销商品，依靠自身的影响力带动销售，其行为具备销售属性，应当对其销售的商品来源、品质承担审查义务。审查的内容包括供应商的营业执照、特殊商品经营许可证或者其他能够证明供应商经营资质的营业执照证明，以及能够证明权利人允许供应商销售商品、使用知识产权的品牌授权书、代理或进口许可文件、商标证书或者商标授权使用许可证等。在主播未审查相关证明文件的情况下，应当知道存在销售假冒注册商标的风险，如果仍通过直播进行营销，说明该主播至少对其销售假冒商品的行为是放任自流的。2、存在遮盖商标、以代码标明商品链接、删除直播回放等不正常行为。在廖某的案例中，廖某在展示商品时会用胶带遮盖商品上的商标，但在营销过程中会短暂撕掉胶带露出商标，在直播过程中会告知直播间粉丝该次直播没有回放，并在直播结束后删除回放。上述行为均不属于正常的直播营销行为。通常，为了证明商品来源和品质，卖家会在销售过程中突出展示商品的商标，而不会刻意遮盖商标。另外，直播的引流效应并不只发生在直播时间段内。事实上，大量消费者在观看直播回放的同时下单，主播还能从中获得佣金。因此，廖某的这种违背商业逻辑的异常行为足以证明其有掩盖其行为违法性的故意。3、以明显低于市场价的价格销售。廖某案中，廖某在直播间内销售了大量带有奢侈品牌商标的商品，这些商品的售价远低于市场价。在市场经济条件下，普通商品的价格受供货渠道、供需比例、优惠政策、季节、库存等诸多因素的影响，确实会有较大的波动。但奢侈品的价格往往比较稳定，不可能明显偏离市场价。因此，当奢侈品等特殊品类商品的价格明显低于市场价时，主播应当知道自己销售的是假冒注册商标的商品。 4.因销售假冒注册商标商品被电商平台处罚后，再次销售同款假冒注册商标商品。在网络直播行业，直播平台发现主播销售假冒注册商标商品后，会封禁主播或封锁其账号。如果主播因销售假冒注册商标商品被处罚后，再次销售同款假冒注册商标商品，可以推定其对销售假冒注册商标商品具有主观明知。

（三）推定知识适用的限制

网络卖货直播往往以主播为中心，直播团队的运营包括运营人员、场控人员、客服人员和直播助理。其中，主播在直播团队中拥有绝对的话语权，决定直播商品的选择以及如何展示商品；运营人员主要负责对接筛选商家、帮助主播初步筛选直播商品、进行直播数据分析及团队管理等；场控人员主要负责协助商家管理直播后台链接、展示商品信息、直播时营造氛围等；客服人员主要负责售后、粉丝群维护等；直播助理主要负责协助主播进行直播。由于直播团队中各成员的地位和作用不同，其承担的注意义务也应有所区分，不应以同一标准推定其主观知情。对于主播、运营人员，由于其直接对接商家、挑选直播商品，在团队中负有管理职责，应当承担较高的注意义务，其主观知晓情况可按照上述推定路径予以论证。至于其他团队成员，由于其基本不参与前期接触商家、挑选商品，仅承担直播过程中的辅助工作，因此不能要求其履行更为严格的注意义务，但仍可通过其直播中的异常行为、团队成员与粉丝的聊天记录等综合分析其是否有主观知晓情况。另外，由于推定事实仍具有概率性，在运用推定规则证明主观知晓时，应当达到排除合理怀疑的程度，允许行为人进行反驳。若行为人进行辩解并提供相应证据，导致对推定事实产生合理怀疑，则可推翻推定事实。在利用网络直播售假案件中，如果行为人提出其在直播前已经查看过商家相关证明文件等理由，并提供了相关证据予以证明，即使相关证据尚未达到充分的程度，但足以令人对其是否具有主观明知产生合理怀疑，不能从行为人销售的商品为假冒注册商标的违法结果直接推断其具有主观故意。

三、网络直播售假案件的论证思路

1. 证明假冒商品销售的困难

由于即时性、产供分离等特点，网络直播对售假行为的举证存在以下难点：一是售假行为难以定性。由于销售行为是通过直播实时呈现的，如果在直播结束后删除回放，则很难重现售假过程。二是身份难以确定。常见的直播卖货模式是主播采用直播营销，顾客点击直播间展示的商品链接后，跳转到商家店铺购买商品，商品全部由商家供应和发货，主播在直播间展示的商品与商家实际销售的商品身份难以确定。三是是否为侵权产品难以确定。为规避法律风险，部分主播在直播间展示商品时，会用胶带遮盖商品上粘贴的假冒注册商标。为规避法律风险，商家在商品链接中一般只按产品编号、产品类目介绍商品，不会上传带有假冒注册商标的商品图片，因此很难证明商品链接所售商品为假冒注册商标商品。四是犯罪金额难以认定。为营造供大于求的氛围，商家经常搞虚假订单，直播时实际销售金额与页面展示的金额不符，假冒注册商标商品的实际销售金额与主播的销售金额难以区分。

（二）销售假冒商品证据收集要点

为解决上述问题，需要构建从供应到销售的全链条打击策略，从供应商、买家处收集证据，从上下游维度确立主播与侵权商品的关系，及时全面地固定和调取证据。一是保存直播视频。在侦查前期，要有针对性地对主播的直播行为进行录制、截图，固定直播过程中售卖假冒注册商标的证据，初步掌握售假时间、合作商家、侵权品牌等情况。二是经过对前期录屏收集的证据进行分析，锁定合作售假的商家，进而对商家进行取证，包括扣押商家待售商品、调取商家的供货清单和内部货号表等证据。三是向主播取证，包括调取主播团队成员、与商家、粉丝以及售后工作中的在线聊天记录。四是向买家取证，包括调取买家下单截图、通过直播购买的商品实物或照片。五是调取电子销售数据。电子数据不仅包括商家店铺销售数据，还包括主播的直播销售数据。即便明确了时间段和主播售卖的商品，也很难明确区分直播销售数据和商家每日销售数据。因此，需要在调取商家店铺销售记录的基础上，调取主播的直播销售数据，为证明直播售卖商品的金额提供更有力的证据。

3. 售假论的逻辑

廖某案的销售模式中，由于商家的供货行为介入在直播营销与买家收货之间，主播营销的商品与商家实际发货的商品是否一致值得怀疑。因此，需要建立主播营销行为与买家收到的假冒商品之间的联系，以证明主播销售的是假冒注册商标商品。此类案件，除了行为人供认销售假冒商品外，一般缺乏定罪的直接证据，必须充分利用间接证据构建论证逻辑。一是证明销售、营销假冒注册商标商品的客观事实。将主播在直播间销售假冒注册商标商品的行为通过录音、截图等方式定格，并根据合作商家的情况进行分类，明确与不同商家合作销售侵权商品的时间、品牌、类型等。由于主播通常会采取遮盖商标等行为规避法律，因此还需要结合其他证据进行论证。二是证明直播营销商品与商家发货商品一模一样。通过询问商家，将从商家处查获的待售商品与直播画面录制的直播展示商品进行比对，检查商家发货商品是否存在与直播展示商品剪标、无标等不一致的情况，进而判断主播营销的商品与商家发货商品是否一模一样。三是证明商家店铺内已售和待售的假冒注册商标商品对应的商品链接。首先从待售商品和直播画面录制、截图证据中筛选出假冒注册商标的商品，排除发货时剪标或无标的商品。其次，将上述商品与商家内部货号详情、供货清单、店铺产品图片等进行比对，确定上述商品对应的具体商品链接。第四，证明上述商品链接与主播直播的联系。首先，整理出主播直播售卖记录中与上述商品链接相符的数据。其次，从以上数据中随机抽取买家，获取证据证明买家通过主播直播间购买了假冒注册商标商品，从而进一步证实主播直播售卖假冒商品。第五，证明通过直播销售假冒注册商标商品的数量。由于网络直播售假行为普遍存在虚假订单、退款等现象，在筛查出主播直播售假数据后，还应当扣除交易关闭、退款等未完成交易的金额，以及行为人提供证据的虚假订单金额，才能最终认定主播直播售假的犯罪金额。

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