建筑施工与矿山企业劳动关系确立

东莞石排律师获悉

《关于建立劳动关系有关事项的通知》（劳动和社会保障部[2005]12号）第四条规定东莞石排律师，建筑、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给人员。不具备就业资格的人。对于组织或者自然人，具有用人资格的用人单位对该组织或者自然人招用的劳动者承担主要责任。

《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（[2009]鲁法民一字第6号）第二条第二款规定：建筑、采矿等行业，劳动关系确认。根据最高人民法院司法解释（2003）第20号（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）及《中华人民共和国人身损害赔偿条例》的相关规定劳动部：工人非法分包或分包工程过程中遭受伤害事故，是由于承包商未提供安全生产条件或将工程承包给未经施工的单位和个人造成的资格。用人单位应当对劳动者的损害承担责任，但不能推断劳动者对伤害不负有责任。当事人之间存在劳动关系。

《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》（鲁高发[2011]297号）第八条第一款规定：（一）关于实际直接聘用人员之间劳动关系的认定建筑业施工人员：建设单位将建设工程承包给建设单位后，建设单位再将其分包或者非法分包给不具备相应建筑施工资质的实际施工人员。这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人员直接招收的从事建筑施工的工人，由于实际施工人员不具备合法的劳动用工资格和业务资格，不宜认定实际施工人员是用人单位，且用人单位已形成劳动合同关系。与被招用劳动者的关系，但应当追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务承包单位等，与劳动者形成劳动关系，但不适合确定职工与建设单位建立劳动关系。但是，承包人未提供安全生产条件或者将工程承包给不具备施工资质的单位和个人，在分包或者非法分包工程施工中造成劳动者受伤的，可以依照劳动合同法第一条的规定处理。参照第九十四条的规定，承包人与实际施工人对劳动者损害承担连带责任。

《山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》（2019年）第一条规定，建筑工程或管理权的承包、分包、分包或分包、个人与企业有关联时的劳动关系关系的确认：当建筑公司、采矿公司等雇主非法时承包、分包、分包或个人挂靠项目（业务）或管理权，非法用工单位招收的人员将与承包方或分包方发生冲突。承包商、分包商及关联方之间不存在劳动关系。发生工伤事故的，上述承包方、分包方、分包方、关联方可以作为工伤保险的责任方。

《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会审理劳动人事争议案件会议纪要（三）》（青中法联字[2012]3号） 3、建设单位承包建设工程后施工单位、施工顺序并分包或分包给实际施工单位。实际施工人员直接聘用的施工人员如需确认劳动关系的，应遵循以下原则： 1、工程承包商与实际施工人员之间的关系 工人之间不存在劳动关系。 2、实际施工人员具有合法施工资质和劳动用工资格的，可以认定实际施工人员与其招用的工人之间存在劳动关系。 3、实际施工人员不具备法定施工资质和劳动用工资格的，不宜认定实际施工人员与其招用的工人之间存在劳动关系。在这种情况下，施工合同中实际施工人员与职工的关系应追溯到合同对方或与实际施工人员联系最密切的用人单位，如总承包商、法定分包商、劳务承包人等。劳务承包人和其他具有合法用工资格的用人单位。

看完以上规定，您可能会感到困惑。 《关于建立劳动关系有关事项的通知》规定，雇佣主体责任不表明是否存在劳动关系。 2009年山东省会议纪要好像说不存在劳动关系。 2011年的会议纪要也称劳动关系成立。 2019年会议纪要明确表明不存在劳动关系。虽然青岛市会议纪要称存在劳动关系，但目前实践中如何认定只能通过案例来确定。

本期目录索引

1、实际施工人员与具有用人单位资格的单位之间存在劳动关系。

2、建设单位不能提供证据证明存在劳动关系的，认定存在劳动关系。

3、发包单位不能证明分包实际履行的，认定存在劳动关系。

4、不合理地将自己可以完成的装修工程承包给他人，视为存在劳动关系。

5、一审根据山东省会议纪要认定不存在劳动关系，二审改判。

6、工人在施工现场受伤但不足以证明与单位存在劳动关系的

7、二审判决改为具有用人资格的承包人承担用人单位责任≠存在劳动关系

实际施工人员与其就近的具有用人单位资格的单位存在劳动关系。

A公司将涉案项目的部分劳务分包给王某施工。王某找到张某，张某又找到L到涉案工地从事木工工作。 L所从事的木工工作属于A公司承包的工程范围，王、张不具备用人资格，在L发生交通事故死亡。本案中，L的亲属张景勤、王美春、崔桂芳、崔坤辉请求确认L与具有用人资格的A公司在2017年11月至2018年1月3日期间存在关系，这一点得到一审法律支持。其支持并无不当之处，本院予以确认。 A公司主张其与L之间不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 [(2020)鲁02闽中2940号]

建设单位未能提供证据证明存在劳动关系，认定存在劳动关系

A公司声称双方之间存在劳动关系而非劳动关系，并提交了劳务分包合同证明。从劳务分包合同来看，该合同仅为A公司与中铁五局签订的劳务分包合同，与本案无关。同意中铁五局集团有限公司将涉案工程分包给A公司施工。合同中没有规定A公司如何招收工人，无法体现其与L公司的关联性。A公司也未提交其他证据证明双方存在劳动关系。 A公司主张双方之间属于劳务关系，但证据不足，本院不予支持。 [(2020)鲁02闽中5766号]

发包单位未能证明分包已实际履行，认定存在劳动关系

L在A公司承包的青岛世贸投资开发有限公司黄岛世贸项目工地作业时受伤。A公司否认与L存在劳动关系，称该项目是其分包的B公司向C公司提出了分包合同，但其未提交实际履行分包合同的证据，且其提供的分包合同附件中的劳动者名单为空白。 A公司声称与L不存在劳动关系，证据不足，应承担无法举证的法律后果。因此，一审法院认定，A公司、L公司在2018年7月21日期间与L公司不存在法律关系，2019年5月5日期间存在劳动关系。【（2020）鲁02民终5370号】

将自己可以完成的装修工程承包给他人，不符合常理，视为存在劳动关系。

当事人有责任为其主张提供证据。 A公司声称将该工程承包给M公司，M公司聘请了L公司等人员进行具体施工。 L与M之间存在雇佣关系，A公司与L不存在劳动关系。A公司经营范围包括室内外装饰设计与施工，但A公司将可自行完成的装饰工程承包给M，这不符合常识。而且，在合同关系中，承包商的员工并不属于定货方的管理范围。 ，承包商的员工不会穿客户的工作服。结合M与A公司法定代表人的亲属关系以及L在仲裁过程中提交的工作服、通话录音等证据，可以认定L为A公司工作人员。因此，一审认定： L与A公司存在劳动关系，认定事实清楚，应予维持。 [(2020)鲁02民中3783号]

一审根据山东省会议纪要认定不存在劳动关系，二审改判。

一审法院认为，根据山东省高级人民法院、山东省人力资源社会厅《关于审理劳动人事纠纷案件若干问题的会议纪要》第一条的规定，担保，《一、关于违法承包、分包、转包、转包建设工程或经营权的情况》承包或个体经营情况下的劳动关系确认。建筑、矿山企业等用人单位违法承包、分包或者分包工程（业务）或者经营权。承包经营、个体挂靠经营的，非法用工单位招收的人员与发包方、分包方、转包方、关联方不存在劳动关系。 “L不是A公司的员工，也不是A公司的员工，其行为不能代表A公司。L与M之间存在雇佣或者其他关系，不能视为存在雇佣关系。” A公司与M公司之间存在劳动关系，故M公司基于劳动关系主张的工资及补偿金不予支持。

二审法院认为，首先，上诉人提交了一份工作证明，载明：“中能英格堡小镇常德公司承建的14号楼、19号楼自2016年3月至2017年1月期间，M某共欠工资71373元。 。工人签字：M 常德公司项目经理：L（签字）”，焦老任中案[2018]311号认定L为上诉人项目。经理;其次，上诉人提交了银行转账明细，称刘林、王婷婷向其支付了工资，并提交了刘林的社保缴纳记录。刘琳于2017年1月19日向上诉人支付工资时，参保单位为上诉人三、宋立秀仲裁案上诉人提交的材料称，宋立秀的工资也是刘琳、王婷婷支付的，且工资单上有L的签名和项目印章。基于上述事实，本院认为，上诉人提交的证据能够证明其与被申请人在2016年3月至2019年2月25日期间存在劳动关系。【（2020）鲁02民终2748号】

工人在工地受伤但不足以证明其与单位存在劳动关系

青岛黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳动仲裁案[2019]11157号裁决，裁定：申请人L与被申请人A公司于2018年10月19日存在劳动关系。一审法院认为，L虽然在A公司工地施工过程中受伤，但其既未提供A公司安排其到A公司工地工作的证据，也未提供A公司向其支付任何赔偿或赔偿的证据。与A公司存在劳动关系的其他证据。 劳动关系基本证据，A公司提供的资料与M公司签订的工矿产品销售合同第一条规定：烟道总价A公司支付的合同中包含安装费。可以推定A公司支付了安装费。涉案烟道的安装由M公司负责，而非A公司，这意味着无法证明A公司向L公司支付了报酬。根据谁主张谁举证的原则，L公司主张存在与A公司的劳动关系缺乏事实和法律依据，法院不予受理。 A公司主张与L不存在劳动关系，法院予以支持。二审法院认为，首先上诉人陈述了一审情况：“N向M公司获取工作信息，找到了上诉人上班的工地。被上诉公司无人接洽上诉人，工作报酬为“安装管道需要多少钱”，N统计安排“上诉人未与被上诉公司具体讨论薪资问题，工作未完成，且具体劳动报酬不详”；其次，被上诉人提出，其与M公司签订了《工矿产品销售合同》，称被上诉人购买烟道时，合同总价包含安装费；再次，上述投诉人提交的N与被上诉公司孙树林之间的通话中称：N“我是在当地建筑工地安装烟道的老人，我的人在安装烟道时石排镇律师，撞到了之前他把手指摔伤了，我去找朱经理，朱经理说他不在乎这个，否则他的头就碎了。我不会说什么。 ”孙树林说道：“你和我们没有直接的合同。基于上述事实，本院认为，上诉人虽然受到被申请人人为伤害，但其提交的证据并不充分。不足以证明他与被诉人有雇佣关系。 [(2020)鲁02民中1578号]

二审判决改判具有用人资格的承包商应承担用人单位≠存在劳动关系的责任

一审法院认为，A公司将蓝领公寓B2栋钢筋绑扎服务分包给不具备合法施工资质和劳动用工资格的自然人张某。张某招募L进入博里蓝领公寓工地从事钢筋工作。根据劳动和社会保障部发[2005]12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者管理承包不具备用工单位资格的组织或者自然人的权利。 A公司与L公司之间存在劳动关系。

二审法院认为，A公司将蓝领公寓B2栋钢筋绑扎服务分包给不具备合法施工资质和劳动资格的自然人张某，张某招募L某进入施工现场。博里的蓝领公寓从事钢筋工作。根据劳动和社会保障部发[2005]12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者管理承包不具备用工单位资格的组织或者自然人的权利。二审法院认为，L公司不接受A公司的劳动管理，不存在个人对A公司的依赖，其提供的劳动不能视为属于A公司的劳动关系。 A公司的业务。因此，本院驳回L公司与A公司建立劳动关系的请求。[(2020)鲁02民终3848号]

虽然山东省最新会议纪要认为，建筑企业、矿山企业等用人单位违法承包、分包、分包、个人经营工程（业务）或管理权时，违法用工单位和承包方招收的人员，分包商、转包商、关联方不存在劳动关系。但青岛市2020年上半年审结公布的案件中，仍然存在直接认定劳动关系存在的观点。但主流观点认为，具有用人资格的用人单位应当承担用人单位的主要责任。这并不意味着存在劳动关系。还是要看劳动关系。用人单位是否接受本单位的用工管理，是否符合建立劳动关系的基本法律特征。

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