刑事审判参考第388号：受杀人犯指使带离小孩能否构成共犯

东莞石排律师获悉

刑事审判参考

第 388 号

在“于爱银、戴永阳故意杀人案”中，是否可以将受杀人犯指使、将小孩带离现场的行为视为共同犯罪？

01 基本案情

被告人名为于爱银，她是一位女性，生于1967年12月2日，受教育程度仅为小学，职业是农民。她因涉嫌故意杀人罪，于2001年8月14日被警方刑事拘留，并在同月的28日被正式逮捕。

戴永阳，男性，1976年9月26日出生，学历为小学，职业是农民。他因涉嫌故意杀人罪，于2001年8月14日被刑事拘留，并在同月28日被正式逮捕。

菏泽市人民检察院针对被告人于爱银涉嫌故意杀人罪，以及被告人戴永阳涉嫌包庇罪东莞石排律师，依法向菏泽市中级人民法院提交了公诉状。

被告于爱银及其辩护人对于指控的事实和证据大体上没有提出异议，声称其行凶的动机是为了解除被害人的持续折磨。戴永阳被告及其辩护人亦对指控的观点表示认可。

菏泽市中级人民法院经审理查明：

于爱银与丈夫阚继明关系紧张，遂于2000年前往济南寻求工作机会，在那里她与戴永阳相识，并最终开始了非法同居生活。在此期间，他们曾计划步入婚姻的殿堂。然而，由于离婚未能如愿，于爱银心生恶念，想要通过安眠药来结束丈夫的生命，并将这一想法告诉了戴永阳。到了2001年8月，因母亲生病，于爱银与戴永阳一同返回了成武县田集的家中。8月13日，上午时分，于爱银携其10岁的儿子，与戴永阳一同前往田集药店，选购安眠药品。

未能成功。午后，他们返回住处，于爱银以介绍对象为由，前往秦淮药店购得六片安眠药，随后返回家中。趁其丈夫外出购买酒水之时，她将安眠药研碎，并告知戴永阳趁机毒害其丈夫阚继明。

夜幕降临，于爱银与阚继明及其子戴永阳，以及戴永阳一同饮酒进餐。阚继明醉意朦胧之际，于爱银趁机将研碎的安眠药融入水杯，让阚继明饮下。然而，阚继明因不适而呕吐，于爱银担心药物失效，遂指使戴永阳将她的儿子带离屋内。随后，于爱银用毛巾紧紧勒住醉卧床榻的丈夫阚继明的颈部，双手用力掐住，导致其因机械性窒息而亡。戴永阳目睹阚继明不幸离世，随后取走爱银勒丈夫所用的毛巾，将其从现场移走并丢弃。翌日清晨，两名被告人被警方成功逮捕并带回警局。

02 裁判观点

菏泽市中级人民法院判定，被告人于爱银为了与戴永阳共同生活，竟施用安眠药，并用毛巾实施勒颈、用手掐压颈部等手段，导致其丈夫不幸身亡。此行为已构成故意杀人罪，公诉机关所提指控罪名成立。鉴于其动机极其卑劣，且造成的后果极其严重，依法应当予以严厉惩处。戴永阳明知道爱银杀害了其丈夫，不仅没有加以阻止，反而遵从爱银的指令，将爱银的儿子带离了犯罪现场，为爱银实施犯罪提供了便利；在被害人不幸身亡后，他还把作案所用的毛巾带走，与爱银一同逃离了现场，企图销毁罪证。戴永阳的行为完全符合共同犯罪的要件，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关对其提出的包庇罪指控不妥，应当予以更正。经审查，被告于爱银及其辩护人所提出的辩护理由均无事实依据，故不予接受。同样，被告戴永阳及其辩护人提出的“未参与杀人、未身处现场、未带走毛巾、请求宣判无罪”的辩解，与他们的供述、证人陈述等证据存在冲突，亦不予采信。在犯罪过程中，戴永阳扮演的是辅助角色，属于从犯，依法应当从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》的相关条款，包括第二百三十二条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条以及第五十七条，于2002年11月5日作出如下判决：

1．被告人于爱银犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

2．被告人戴永阳犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。

宣判后，二被告人不服，提出上诉。

于爱银在诉讼中辩称，她行凶并非为了与戴永阳结合，戴永阳并未参与此次杀人。她的辩护律师进一步指出，于爱银之所以杀人，是为了逃离丈夫的虐待，因此她不应承担故意杀人的全部责任。同时，戴永阳及其辩护律师也提出上诉，声称在案发时戴永阳并不知情，他并未进入屋内，因此不存在共同犯罪行为，既不构成故意杀人罪，也不构成包庇罪。

山东省高院审理后判定，上诉人于爱银因离婚未果，策划并实施了杀害丈夫的罪行，情节极其严重，必须受到严厉的惩罚。戴永阳明知于爱银意图通过安眠药毒害其丈夫，却仍协助其实施，其行为已构成故意杀人罪。在此共同犯罪中，于爱银扮演了主要角色，是主犯，依法应受到相应的惩处；而戴永阳在犯罪中的作用相对较小，属于从犯，原审对其从轻处罚是合理的。二上诉人的上诉依据及其辩护人的辩护观点，与实际证据存在出入，均不具备合理性，故不予接受。一审判决对事实的认定清晰，对罪行的判定准确，对刑罚的确定恰当，审判流程符合规定，应当予以确认。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2003年4月17日作出裁定，驳回上诉，维持原判。

03 裁判理由

在本案起诉及审理阶段，对于被告人于爱银涉嫌故意杀人罪的事实石排镇律师，各方意见一致。然而，在对待被告人戴永阳的处理上，却存在不同看法。经过对案件事实的深入分析，依据我国刑法中关于共同犯罪的相关条款，我们得出结论：戴永阳与于爱银共同实施了故意杀人犯罪。同时，鉴于戴永阳隐匿证据的行为，不再被认定为包庇罪或帮助毁灭证据罪。

（一）被告人戴永阳与于爱银共同构成故意杀人罪

依据我国刑法第二十五条第一款的内容，所谓共同犯罪，系指两个或两个以上的人共同实施故意犯罪行为。要构成共同犯罪，必须同时具备两个要素：一是各犯罪人之间必须存在共同的犯罪意图，二是各犯罪人必须实施了共同的犯罪行为。

所谓共同犯罪故意，即犯罪分子间通过沟通达成共识，明确意识到他们协同的犯罪活动将带来对社会的危害，并下定决心共同执行犯罪，同时抱有期待或容忍这种危害后果发生的心理倾向。“共同”一词不仅包含“一致”之意，还蕴含“一致同意”的含义。这涵盖了两个关键点：首先，所有参与共同犯罪的个体均具备一致的犯罪意图，他们需清楚了解共同犯罪行为的性质及其对社会的危害，并有意或无意地促成这种危害结果的发生。其次，各共犯人对于同一犯罪均抱有故意，但并不强制要求他们的故意形式和具体内容必须完全一致。在故意形式上，双方当事人均涉及直接故意、间接故意，或者一方为直接故意而另一方为间接故意。只要涉及同一犯罪故意的情形，均能构成共同犯罪关系。在探讨故意行为的实质时，关键在于各共犯人需具备法律规定的认知要素——即他们应当清楚自己的行为可能对社会造成危害的主观心态，以及意志要素——即他们希望或听任这种危害结果发生的主观态度。即便故意行为的具体内容有所差异，比如实行犯和帮助犯的故意，只要这些要素满足，即可构成共同犯罪。二是各共犯人之间存在共识，均明白自己并非单独进行犯罪，而是与他人共同参与犯罪活动。在本案中，两名被告人均清楚自己行为的性质及其可能带来的后果，且深知并非单独作案，他们通过传递和反馈犯罪意图，通过言语和行为上的交流与协作，已经构成了杀害被害人的共同犯罪意图。于爱银先是让丈夫服用了安眠药，接着又用力勒住他的脖子，企图实现其丈夫死亡的愿望；戴永阳在知晓于爱银意图用安眠药致其丈夫于死地后，尽管明知对方意图杀害丈夫，却并未加以阻止，反而亲自参与了这一杀人行动：先是尝试购买安眠药（但未能成功），后又遵从于爱银的指示将孩子带出屋外，从而为于爱银实施杀人行为提供了便利，两人的共同犯罪意图因此形成并得以实施。戴永阳即便没有明确希望或积极追求的意图，也显露出了放任、容忍、任其自然的心态，这种心态属于间接故意。无论是直接故意还是间接故意，戴永阳的意图与于爱银的杀人意图相同，均满足了构成共同犯罪所需的主观条件。

所谓共同犯罪，不仅涵盖各犯罪分子均实施了构成犯罪的相同行为，而且这些行为在共同的犯罪意图指导下，彼此协作、相互配合、相互补充，共同构成一个完整的犯罪单元。“共同行为”强调的是每个犯罪分子的行为都是这一整体犯罪单元的有机部分；一旦出现危害后果，这些犯罪分子的行为作为一个整体，与危害结果之间存在着直接的因果关系。共同犯罪中的角色分工可呈现为以下四种形式：实际实施的行为、策划指挥的行为、煽动唆使的行为，亦或是提供协助的行为。换言之，共同犯罪可划分为实际实施的行为以及非实际实施的行为，后者涵盖了策划指挥、煽动唆使或提供协助等行为。共同行为主要分为两种类型：首先，是简单共同行为，其中所有参与者的行为均符合构成犯罪的基本要素，并由此构成了共同行为；其次，是复杂共同行为，这种行为的参与者各自有明确的职责分工，他们的单独行为可能并不完整，甚至可能不属于犯罪构成要件，然而，当这些行为结合在一起时，不仅能够完全满足犯罪行为的具体要求，而且共同构成了导致危害结果的共同原因。在本案中，戴永阳明知道于爱银意图杀害其丈夫，却不仅未予制止，反而与于爱银一同前往田集药店购买安眠药，但因药店无货而未能购得；在犯罪实施过程中，他知晓于爱银已让丈夫服下安眠药并准备勒死丈夫，却依然遵从于爱银的命令，将她的10岁儿子带离现场，带到屋外的三轮车上玩耍，目的是为了避免孩子哭闹或惊吓到孩子，同时也消除了孩子成为于爱银勒掐丈夫导致其死亡的目击者的可能性，从而为于爱银顺利实施犯罪提供了便利；在被害人死亡之后，他还隐藏了犯罪证据，将作案时使用的毛巾塞入裤兜，带离现场，并在逃跑途中将其丢弃。戴永阳的所作所为构成了一个复杂的共同犯罪行为，若单独审视，其并不符合杀人的客观要件。然而，当其行为与于爱银的行为相结合，两者相互协作、相互配合、相互补充，共同构成一个完整的整体。这一整体行为完全符合了杀人行为的要件。尽管戴永阳并未亲自实施杀人行为，但他为于爱银的犯罪提供了便利，协助其实施了杀人犯罪，同时也满足了共同犯罪的客观要件。戴永阳在主观上存在共同实施犯罪的意图，无论是直接还是间接的意图，而在客观上，他实施了共同犯罪的行为，包括提供帮助，满足了构成共同犯罪所需的主观和客观条件，因此，他与于爱银能够构成故意杀人罪的共同犯罪。

显而易见，公诉方对指控的罪名判断有误，他们只关注到了戴永阳将作案毛巾转移的行为，却未注意到他在共同犯罪意图的驱使下，协助于爱银实施犯罪活动的关键作用。一审及二审法院在详尽审查起诉证据及事实的基础上，依照刑法及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十八条第（二）项的相关规定，对起诉书中所指控的罪名进行了依法纠正，判定两名被告共同实施了故意杀人犯罪，这一认定与刑法中关于共同犯罪的规定及共同犯罪理论相吻合。

（二）戴永阳应被认定为从犯

我国刑法依据共同犯罪成员在犯罪活动中的具体角色和影响力，将他们区分为主要犯罪者、次要犯罪者和被迫参与者等不同类别。依据我国《刑法》第二十六条第一款所述，即“领导犯罪集团实施犯罪行为或在共同犯罪中扮演核心角色的，被视为主犯”，以及第二十七条第一款所规定的“在共同犯罪中扮演次要或辅助角色的，称为从犯”，在刑法理论框架内，我国刑法对共同犯罪者进行了如下分类：首先，按照分工原则，可以分为组织者、实施者、协助者、教唆者等；其次，依据作用大小，可以分为主犯、从犯以及胁从犯。对于组织犯罪的罪犯，我国刑法明确规定了应当依据主犯的处罚标准进行惩处。至于实施犯罪的罪犯，则需根据其在共同犯罪活动中的具体作用，分别按照主犯、从犯、胁从犯的处罚原则进行判罚。在我国刑法体系中，帮助犯被归类为“起次要作用”的从犯。在审理涉及共同犯罪的案件时，必须严格区分主犯和从犯的身份。在共同犯罪的情况中，虽然所有共同犯罪者可能都是主犯，但不可能全部都是从犯，通常情况下，总是存在主犯和从犯的区分。从犯与犯罪集团的核心成员之间可以轻易辨识，但难点在于如何区分从犯与其他主要犯罪成员。这种区分的关键在于他们在共同犯罪中所扮演的角色是主导、次要还是辅助。为此，我们需要全面考虑他们在犯罪中的地位、参与深度、犯罪细节以及他们对危害结果产生影响的程度等多个方面的因素，以做出准确的判断。审判经验表明，主犯通常在犯罪前就提出犯罪意图，扮演策划者的角色，纠集或邀请他人参与，并出谋划策；在犯罪实施过程中，他们积极参与，充当主要角色，甚至指挥和协调他人的行动，所犯的罪行往往较为严重，或者直接导致了严重的危害后果；有些主犯在犯罪后还会策划掩盖罪行、销毁证据、逃避惩罚。从犯在客观层面扮演辅助角色，并未亲自执行构成犯罪的具体行为，而是协助准备或执行犯罪，为共同犯罪提供便利条件和环境，或者即便直接参与了犯罪行为，其罪行相对较轻，并未直接引发严重危害后果，或者即便造成了危害，其严重程度也不高；在主观层面，与其它共同犯罪者持有相同的犯罪意图，但主要遵循主犯的安排、指示和指挥，其主观恶性相对较小。

在本案中，被告人于爱银因离婚未能如愿，遂策划并实施了杀害丈夫的罪行。她事先就打算利用安眠药作为工具，通过投放安眠药、用毛巾实施勒颈以及用手掐住颈部等手段，直接导致了丈夫的死亡。在整个共同犯罪过程中，她占据主导和支配地位，发挥了关键作用，因此被认定为该案的主犯。戴永阳明知道于爱银意图杀害其丈夫，于是与她在筹备阶段一同前往田集药店购置安眠药，但遗憾的是，由于药店并无此类药品，他们未能如愿以偿；在犯罪实施过程中，他遵照于爱银的指令，将她的10岁儿子带离现场，从而为于爱银的犯罪行为提供了便利；事后，他还企图销毁犯罪证据，将作案时使用的毛巾塞入裤兜，逃离现场后，又将毛巾丢弃。戴永阳的行为构成犯罪中的辅助角色，对共同犯罪活动起到了辅助性作用。据此，他应被定性为从犯，并考虑案件具体情况给予减轻处罚。鉴于此，一审和二审法院对爱银和戴永阳分别作出了主犯和从犯的认定，依据罪责刑相匹配的原则以及刑法的相关规定，对其判处了相应的刑罚，这一做法是合理且适宜的。

（三）被告人戴永阳的行为不再构成包庇罪或者帮助毁灭证据罪

在审理此案的过程中，对于戴永阳犯有故意杀人罪的事实，大家没有争议。然而，对于他带走并丢弃作案时使用的毛巾这一行为，是否应该追加处罚，意见并不统一。一部分人坚持认为，戴永阳的这一举动仍可被定性为协助销毁证据罪，应当与故意杀人罪合并处罚；而另一部分人则认为，这一行为已经被他之前犯下的故意杀人罪所涵盖，因此只需以故意杀人罪来处理，不宜再对他定罪为帮助毁灭证据罪。我们认为，依据我国刑法的相关规定以及吸收犯的理论，对戴永阳的犯罪行为只需以故意杀人罪进行定罪，无需额外认定其犯有帮助毁灭证据罪。其核心论据包括：首先，此处理方式与我国《刑法》第三百零七条第二款的立法精神相契合。《刑法》第三百零七条第二款明确指出，只有当帮助当事人销毁证据的行为情节严重时，方构成帮助毁灭证据罪。显而易见，只有除去犯罪者和合谋者之外的其他个体，才可能涉及所谓的“协助”，至于自行销毁证据，那就更不用提“协助”了。戴永阳与于爱银共同犯罪，他销毁证据的行为，与其说是帮助他人，不如说是为了自己规避惩罚。至于为了自己的罪行而销毁证据，显然不涉及“协助”的问题。第二，这样处理也符合刑法理论关于吸收犯的处理原则。我国刑法理论普遍认为，吸收犯涉及行为人实施多个犯罪动作，这些动作之间在犯罪构成上存在一定的依赖或顺序关系，使得其中某个犯罪因缺乏独立性或完整性而被另一个更具独立或完整性的犯罪所包含，对行为人只需以被吸收的罪行进行定罪处罚。吸收关系主要体现在重度行为对轻度行为的吸纳，这一区分依据行为的性质及所受的法定惩罚程度。故此，在戴永阳犯下罪行之后，其隐匿、销毁或伪造证据的行为，从客观角度分析，无疑会阻碍司法机关对其的追捕和审判过程，本质上属于干扰司法机关刑事诉讼活动的行为。犯罪行为，无论是单独实施还是与他人共同作案，若在作案后自行隐藏或销毁、伪造证据，这实际上是其先前的犯罪行为的直接延续。这两个行为之间存在着相互依存和阶段性的联系。尽管从犯罪过程来看，似乎涉及两个独立的行为，但由于它们构成了吸收犯，因此应遵循重罪吸收轻罪的原则，将故意杀人罪作为单一罪行处理，不宜将其拆分为多个罪行进行处罚。

因此，共同犯罪者彼此间亦不能充当帮助销毁证据罪的主体。简而言之，若行为人在犯罪前或犯罪过程中形成共同犯罪的共识（不论是否事先有商量、还是在过程中默契），那么，无论在犯罪前、犯罪中或犯罪后所实施的有助于消除罪证的行为，在犯罪属性上便不再被视为刑法意义上的“帮助毁灭证据”行为，而是与先前共同犯罪具有依附性、从属性和阶段性联系的吸收犯。若行为人在事前或事中未曾与犯罪行为的实施者或协助者就参与或默许其实施共同犯罪达成任何共识，那么他事后所进行的消除罪证等行为，理应被视为构成帮助毁灭证据的罪行。

在本案中，被告人戴永阳将作案毛巾藏于裤兜，逃离现场后丢弃。然而，公诉机关仅因戴永阳隐匿证据的行为提起公诉，却忽略了其协助于爱银实施杀人行为的事实。戴永阳与于爱银共同实施了故意杀人罪行，因此戴永阳事后隐藏犯罪证据的行为，不应再被定性为帮助毁灭证据罪或包庇罪予以处罚。一审和二审法院的判决是公正且合理的。同时，还需指出的是，公诉机关对被告人涉嫌包庇罪的指控显然是不恰当的。鉴于旧刑法未明文规定帮助毁灭证据罪，过往司法实践中将此类行为归为包庇罪处理，这在旧刑法框架内是合情合理的。然而，鉴于1997年刑法已将协助销毁证据的行为明文列为一种独立罪行，目前对包庇罪的界定应当仅限于伪造证据以庇护犯罪者的行为，不再涵盖协助犯罪者销毁证据的举动。

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