一般原则是不得迫使法官就他们审理过的案情事实提出证据

因此，从现有法律轨制层面，二审法院要求证人出庭是有法律依据的。应当指出的是，身份、业务、职业关系特权的享有者是配偶、近支属、客户、病人、忏悔者、企业，相关证人有保密的义务，而非权利，未经相对人同意，不得抛弃保密义务。

　　从两大法系的划定来看，主要规范的是法官审理中与其审讯有关的事项的作证题目，通常以免证为常态，当证据是枢纽性的，作为作证的例外。对于法官上职务上应守旧的秘密，虽然属拒证范围。但对审讯独立价值的影响也是显而易见的。如美国联邦证据规则第605条划定：“主持审理的法官不得在该案的审理中作证”。但当法官所知悉的情节很枢纽时，特权规则便让位于对真相的追求。我国法律并没有对法官作证作出除外划定，因此，法官更应模范地遵从法律的召唤。

　　关于此过程法官的知悉，美国联邦证据规则第605条划定：“主持审理的法官不得在该案的审理中作证”。当然，在英美法系中的“重要事项”，有其不确定性，其未界定是与本案有关的事项仍是另案事项，为讨论留下了空间，一定程度上可作为本案牍例的参考。法官作为证人作证，即便所经历的事实与职务无关，但他作为一方确当事人的证人，要接受当事人的质疑，要受到对方律师的攻击，一定程度上不免会损害法官的公信度与权势巨子。当时，其和李法官在场。在两种以上价值相冲突的情况下，笔者以为，社会正义、司法公信与司法独立等价值观念，其起点都是为维护公民的基本权利，司法权势巨子及维护法官独立，也是为维护公民权利的轨制设计，公民的权利是任何国家轨制及国家权力的本原，在知足轨制设计的本原的基础上，权衡一种选择对其余价值的损害程度，并尽可能将该损害降到最低程度。我国，社会对司法者倾泻了太多的期望，人们即使在今天仍津津乐道铁面无私、明察秋毫的古代法官形象，对法官个人的职业、道德及社会义务的期望有甚于任何一种公共职位，因此，在法官知悉事实为枢纽证据，且无其它替换性证据的情况下，法官应听从社会正义的要求，不享有拒证特权。

　　证人拒绝作证权，又称拒绝证言权、拒证特权，是指具有特定身份、职业的证人所享有的拒绝向法庭提供证据的权利。在大陆法系，如《德国民事诉讼法》第376条划定：以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，讯问关于其职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的题目，合用公务员法里的特别划定。二审法院决定由原审承办法官出庭作证既有现行法律作为支撑，又符正当律理性，其做法是准确的。

　　宣判后，纺织厂不服，向南通市中级人民法院提起上诉，其称：讼争的3万元是履行调解书时补充的损失，原承办法官能予证明，并非不当得利；

　　一审法院以为，根据生效调解书，纺织厂多收的3万元，属不当得利，应予返还。调解书生效后，商业公司汇给纺织厂179410元。纺织厂不同意归还，商业公司遂诉至法院。
。交货后，纺织厂以浆纱机有质量题目为由诉至法院，要求：退货、赔偿损失。

　　法官履行审讯职责中知悉的非本案信息，如本案中，证人已调解结案，审讯职责已完结，其解除保全的行为不外是审讯职责的延伸，对调解书的执行不属其职权范围，实在际也未介入和解，只是无意偶然见证了该过程。世界各国法律均划定知悉案件事实的证人有强制出庭的义务。

　　商业公司辩称：纺织厂的上诉理由没有依据，哀求维持原判。二审时，纺织厂再次申请两证人出庭作证，二审法院遂传唤证人出庭，张法官当庭作证称：调解书生效后，其与李法官赴南京解除保全时，双方当事人在调解书外自愿商定增付损失3万元，商业公司免除维修义务。

　　法官履行审讯职责中知悉的本案信息，如目击当事人扰乱法庭秩序，如其它未记入笔录的与本案有关确当事人自认等，为职务行为，属司法认知的范围，“明显之事，无需举证”，法官可迳行依职权确认；

　　三、法官职务中所获知的非本案信息，有无拒证特权？

　　就审讯上的表露产生的特权，在英美法上，其一般原则是不得迫使法官就他们审理过的案情事实提出证据。

　　「裁判要点」

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第70条划定：“凡是知道案件情况的单位与个人，都有义务出庭作证”，《刑事诉讼法》也有类似划定。如《德国民事诉讼法》第383条、《日本新民事诉讼法》第196条、197条都有体现。

　　本案中，法官对前案调解结案后，双方当事人在调解书之外自行和解的行为，不属法官前案审理范围，执行亦不属审讯法官的职务，法官恰巧经历了该事件，属职务过程所了解的非本案信息，并且不涉及审讯秘密、评议秘密，鉴于证人所知晓的事实是本案枢纽事实，并且并无替换性证据（双方口头和解，立即出具银行转帐票据,没有书面证据证实该过程），在此，社会正义对事实真相的追求需要，超过了司法独立、司法权势巨子对法官免于有争议业外流动侵扰的要求，因此，证人应出庭作证。在沃伦诉沃伦一案中，上诉法院以为，尽管法官或书记员不能被强迫提供关于其审讯权能的证据，但是有资格提供此类证据，而且，假如他们提供的证据长短常枢纽的，那么就可以依靠他们提供证据，他们不得为了逃避作证而援引不被强迫作证的权利。即有保密的义务，只有法官的所在法院许可，其方可作证。

　　一审时，纺织厂曾申请前案承办法官张、李到庭作证，原审未予准许。《日本新民事诉讼法》第190条划定：“法院，除另有划定外，不管什么人都可以作为证人进行询问”。

　　在社会特权中，主要包括：1、身份关系拒证特权（与当事人具有夫妻、直系支属、姻亲关系的证人，得拒绝作证）；2、业务、职业关系拒证特权（律师对于客户，医生对于患者，神职职员对于忏悔信徒，企业核心技术、贸易秘密把握职员对于企业）；3、反对自我强迫归责作证特权（有关证言，可能使证人或者与证人紧密亲密关系的人受刑事追诉、有罪判决、有损于上述人的名誉时）。后商业公司以为其中3万元系工作失误所付，哀求归还。李法官未到庭，其在庭前向二审法院作了反映，与张法官的证言一致。

　　一、知悉案件事实的人有作证的义务

　　本案程序上涉及到一个惹人深思，但常为人忽视的题目：法官对其审讯流动中经历的职务外的事实，是否有权拒绝作证？

　　「评析」

　　南通市中级人民法院经审理以为，《民事诉讼法》划定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证” .作为案件承办法官张、李二人，对前案中所知悉的情况作证，并不违反法律的划定，且两证言相互印证，可予采信。

　　但是，当法官所获知的为枢纽证据，且并无其他替换性证据时，按照一般认知理性，法官作证，既能知足司法对客观真实的追求，在一定情况下也能进步司法效率（假如法官是直接目击者，而其他证据仅为间接证据）。

　　四、本案结语

　　值得一提的是，传统领域中的评议秘密、国家秘密，法官的拒证特权是无可争议的。根据享有拒绝证言权的主体，分为社会特权与政府特权：

　　二、证人出庭作证义务的例外——拒绝作证特权。

　　英国大法官丹宁勋爵曾说过：“免于受个人诉讼和质询的自由是法律赋予法官的，给予法官这一自由，并不是为了他们个人，而是为了公家，为了促进司法的实施”。美国《联邦民事诉讼规则》第53条第4款划定：“假如没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以轻蔑法庭罪”。经一审法院调解，双方达成协议：商业公司负责修复将浆纱机，并调试合格，赔偿纺织厂损失149410元。

　　笔者以为，对法官职务过程中所获知的非本案信息，应考虑社会正义对真相的追求需求与保持审讯独立两种价值。据此判决：一、撤销原判；二、驳回商业公司的诉讼哀求。在英美法系国家，通常被称为特权、拒证特权或保密特权；在大陆法系国家，通常被称为拒绝证言权。强制证人出庭的法理合法性在于，社会正义对事实真相追求的公共利益价值，大于维护证人免于因他人纠纷介入诉讼侵扰的个人价值。

　　在大陆法系，如《德国民事诉讼法》第376条划定：“以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，讯问关于其职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的题目，合用公务员法里的特别划定”。美国的判例表明，通常法官对于某一发生于所主审期间的重要事项，如仍在其继承主审期间，有权拒绝作证。

　　政府特权，又称公共利益宽免、公务秘密作证特免权。因此，原则上，不应当要求法官对履行职务流动中知悉的非本案信息予以作证。