合同保全制度的表现形式与适用

（一）债权人代位权

　　代位权是指债权人享有的对债务人怠于行使对次债务人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。我国的代位权是在传统民法理论的基础上，针对改革开放初期经济活动中严重存在的“三角债”以及逃避债务的现象而确立的保全制度。具有防止债务人的财产消极、积极的不当减少和缓解、减少经济活动中“要债难”的现象提供法律依据的功能。以充分保障债权人合法权利的实现。

　　1、代位权的成立条件

　　（1）债权人对债务人享有合法的债权。这是行使代位权的前提条件，如果债权人对债务人不享有合法的债权，债权债务关系不成立、或者被宣告无效、被撤消、已过诉讼时效等，代位权则无从谈起。同样，债务人对第三人（即次债务人）的债权也必须是合法的债权。

　　（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成危害。这是构成代位权的实质要件，所谓“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。若债务人客观上不能行使，则债权人也不得代位行使。例如，债务人已受破产宣告，其对次债务人的权利有清算人行使，债权人不得代位行使。

　　（3）债务人已陷于迟延。包括两个方面，一是债权人对主债务人的债权已到履行期，二是债务人对次债务人的债权也已到期，这两个债权中任何一个未界履行期，代位权都不的行使。

　　（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系、劳动关系等产生的给付请求权、劳动报酬的退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等。这些权利是与债务人的人身权相关的权利，不是代位权行使的对象。

　　2、代位权的行使

　　我国代位权的行使方式是债权人以自己的名义并以诉讼方式为之。因此，代位权的行使集中表现在代位权诉讼上。

　　（1）代位权诉讼的当事人为债权人（诉讼中的原告）次债务人（诉讼中的被告）债务人（诉讼中的第三人）。

　　（2）代位权诉讼的管辖，由被告（即次债务人）住所地法院管辖。

　　（3）代位权请求的范围，以保全债权人的债权为限，诉讼的标的仅以金钱为限。

　　3、代位权行使的效力

　　（1）对债务人的效力。表现为行使代位权的必要费用由债务人承担；债权人行使代位权时，债务人与次债务人的诉讼中止；无论债务人是否参与诉讼，债权人代位权胜诉后，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人与代位权的债权人之间相应的债权债务关系消灭。

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第20条的规定“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。”这是一种便利做法，司法解释作出这一规定，使法院在对此类案件的审理中可以更加方便、彻底地解决纠纷。但在合同法中没有这样的规定。有人认为，由于债权人是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的利益均归于债务人。

　　在行使代位权过程中，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，而只能向债务人履行义务，要求次债务人向债权人履行义务破坏了债的相对性原则。最高人民法院的司法解释从便利诉讼、解决纠纷的角度出发，规定了可以由债权人直接要求次债务人履行义务。当次债务人向债务人的债权人履行义务后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应债权债务关系随之消灭。

　　（2）对次债务人的效力。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩事由如同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩均可向债权人主张。

　　（3）对债权人的效力。债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的诉讼费由债务人承担，没有提起代位权诉讼的债权人不得接受次债务人的履行。