行政行为公定力概念的源流

内容提要: 行政行为公定力概念经历了从实体性公定力到程序性公定力的理论转换，前者是以公权力的先验优越性原理为基础，而后者强调公定力概念的实定法属性。程序性公定力概念将公权力的先验优越性因素予以剔除，使撤销程序的排他性成为公定力的实定法基础与核心内涵。从行政行为公定力概念的变迁过程来看，我国的通说性理解作为一种保守的实体性公定力概念，包含着公权力的先验优越性因素，欠缺实定法依据、甚至与我国的实定法存在明显抵触的侧面，亟需扬弃。

　　一、问题的提出

　　行政行为是行政法学的核心概念，公定力是行政行为最重要的一种效力。所以，公定力亦为行政法学的核心理论问题。但关于行政行为的公定力原理，我国目前的理论状况却不能令人满意。

　　目前我国关于行政行为公定力的通说性理解是：(1) 公定力是指行政行为“一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力”；(2) 作为一种对世的法律效力，其实质是“经法定程序由法定机关推翻前”的合法性推定；(3) 之所以有这种合法性推定，“是因为社会对行政主体的地位和作用应予充分信任和尊重，从而稳定权利义务关系”； (4) 所有行政行为，包括无效行政行为，都具有公定力。[1]

　　应当说，目前这一通说理解存在“重大且明显”的问题。首先，既然行政行为被推定为合法，那么在行政诉讼中理应由原告对行政行为违法事由承担举证责任，就像在刑事诉讼中遵循对被告的“无罪推定”原则而由原告对犯罪构成要件承担举证责任那样。而通说性理解是将行政行为合法性推定与“行政主体负举证责任原则”相提并论的。[ 1] ( P91) 这一问题很早就已被学者指出，[ 2] ( P55) [ 3] ( P76) 但至今未见学界作出有说服力的回应。其次，既然公定力是行政行为效力的一种，那么无效行政行为就不应有公定力，因为说“无效而有公定力”等于是说“无效而有效”，明显自相矛盾。同时，我国《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。同法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。从这些规定来看，这一理论构造中的(4)与我国的实定法明显抵触。

　　由于目前通说性理解存在诸多偏差，所以很多学者对其提出了质疑和批判，有的学者甚至主张干脆放弃公定力概念。如沈岿在罗列了公定力理论所面对的“挑战”之后指出：“唯有在技术规范层面进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持”。[ 2] ( P78) 何海波在考察行政行为对民事审判的拘束力问题时认为：“行政行为效力理论提供了一种讨论问题的视角，但它本身并不能提供解决问题的办法”。[ 4] ( P112) 刘东亮则提出了非常激进的主张，认为“公定力理论乃威权国家时代之产物，自与时下民主主义之法治国理念不相符合，故此理论已渐为多数法治国家所抛弃”。[ 2] ( P58)

　　问题的关键是：我国的通说性理解所提示的公定力理论是否就是公定力理论本身或者说唯一的公定力理论? 如果不是，上述的质疑、批判乃至否定很可能落空。事实上，叶必丰在1997年提出这一理解时，大量参考了日本学者田中二郎、杉村敏正、室井力的观点，[ 1] ( P86- 87)但对若干重要问题，则采用或者参考了非日本的或者非通说性的观点，如关于公定力的基础，叶必丰采用了印度学者赛夫的观点；关于公定力的范围，则参考了日本学者黑田觉、柳濑良干的观点。[ 1] ( P88- 89) 这意味着我国的通说性理解实际上是一种经过融合与变造之后的“中国化的公定力理论”。

　　那么，我国的通说性理解在大陆法系国家行政行为公定力理论中的应当如何定位？公定力理论在其他大陆法系国家又是怎样的表现形态？要回答这些问题，就必须回溯公定力原理的历史变迁过程，因为只有准确地把握行政行为公定力理论的来龙去脉，才能发现并克服我国的通说性理解存在的缺陷问题，这也是建构和完善我国行政行为公定力理论的必由之路。

　　二、奥托·迈耶的行政行为论

　　正如我国台湾的法学文献所指出的那样，公定力这一概念本身也许是日本学者美浓部达吉所创，但其意旨的阐发可以上溯到德国行政法学之父奥托·迈耶(Otto Mayer)。[2]奥托·迈耶对公定力的阐发可以归结为如下几个命题：

　　(1) 行政行为与私人的法律行为存在本质区别，即“后者如果不能证明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变”。[5] (P101)

　　(2) 行政行为是否发生效力取决于其是否具有合法性。①“当行政行为具有非常明显的法律错误时——即行政行为无效的情况下，……国家意志的力量从一开始就不存在于这个行政行为之中，这个行为不发生作用”；②“当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的，就像它是有效并发生作用的一样。只有当该行政行为受到有管辖权的机关审查时，（不发生作用）的说法才有意义”。[5] (P100)

　　上述(1)可以视为奥托·迈耶为行政行为公定力提供的论证（即公定力的基础）。从这一论证来看，我国多位学者（包括通说性理解的首倡者叶必丰）对“自我确认说”的批判，[1](P87) [2] (P54) 其观点是否准确仍需要进一步确认。[3]因为奥托·迈耶在这里有一个关键的限定——“政府在其通常的管辖范围内的意志表达”，将这一限定与上述(2)结合在一起来解读，我们发现，奥托·迈耶的这一论证实际上不过是在从另一个角度阐述这样一个命题：“行政行为只要不带有明显的违法就有效”。当然这一命题包含着“行政行为虽然违法但仍然有效”这一命题，而“行政行为虽然违法但仍然有效”何以成立恰恰是需要说明的，仅以“自我证明”来敷衍，难免给人以“威权国家”的印象。

　　这里必须将目光转向行政行为概念本身的历史源流，否则无法体会奥托·迈耶应用“自我证明”(Selbstbezeungung)这一语词的深意。奥托·迈耶在其著作中强调，德文中的行政行为(Verwaltungsakt)是从法文( acte adm inistratif) 翻译而来的。[ 5] ( P64) 而“在法国，以前的独立的法庭（议会）是法制的唯一守护者。法(loi) 只是他们恰当地记下来的国王命令。但他们还把这样的法律适用于王族，并试图使其职务行为受制于裁判，这样的做法受到了强烈的反抗。从革命中形成的新宪法以其无所不包的立法权严格地禁止法院干涉任何行政事务，将行政权和司法权设定为同等的权力。行政只能以其特有的权力行为(acte‘d autorite)来维护其同等性，这就是对应于司法裁判的行政行为(acte adm in istratif)”。[ 5] ( P61) 从这一强调来看，奥托·迈耶之所以使用“自我证明”这样的语词，实际上是基于一种特定的行政行为观念——行政行为是以法院的裁判为蓝本的，它和裁判一样，都是国家的意志表达。[ 5] ( P98- 99) 为此，奥托·迈耶甚至强调：“行政应尽可能地被司法化”。[ 5] ( P64- 65) 奥托·迈耶来说，将行政行为的特殊效力的基础置于“自我证明”，实际上是在强调行政行为的这种“类裁判性”的高权性特征。

　　这样看来，将奥托·迈耶的“自我确认说”一棒子打死是有失公允的。

　　另一方面，上述(2) ①则集中体现了奥托·迈耶行政行为理论的“进步性”：行政行为明显违法时，就自始不发生效力。事实上，在奥托·迈耶看来，“法规是为臣民而制定的，但臣民不仅仅只是法规作用的对象。……只要法规是有益于臣民的——保证臣民的利益、保护或者限制不利因素——那么臣民就有权力要求法规的遵守，不遵守法规的行为也就是对臣民作出的违法行为。……个人通过为其自身的利益而对权利的争取，也能够为法规的有效适用做出贡献”。[ 5]( P84) 尽管奥托·迈耶没有明确表述无效行政行为是否有公定力，但从上述(2)本身的逻辑和这段表述所描绘的“臣民像”来看，可以认为，奥托·迈耶所意欲实现的正是我们所谓的“有限公定力”。与之形成鲜明对照的是，我国的通说性理解强调行政行为在任何情况下都具有法律效力，行政相对人在任何情况下对行政行为都只能先予服从的结论，不免有些武断。至少，我国通说性理解中的“相对人像”远不如奥托·迈耶所描绘的“臣民像”更像一个公民。

　　要言之， 行政行为公定力概念在奥托·迈耶的行政行为论那里，是与特定的行政行为观念，即“以裁判为蓝本的、作为公权力行使的行政行为”观念联系在一起的，其中已经包含着法治的因素（不要忘记，奥托·迈耶是依法行政原理的最经典的阐述者），甚至在某些方面——如“有限公定力”的观念——还超过今天我国的通说性理解。尽管其根本理念中无法拭去公权力的先验优越性因素。